1. 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문이 그 근거와 골격을 이루고 있는 호주제는 혼인과 가족생활에서 개인의 존엄과 양성의 평등을 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 하였다.
2. 다만, 단순위헌결정을 하게 되면 호주를 기준으로 가별로 편제토록 되어 있는 현행 호적법이 그대로 시행되기 어려워 신분관계를 공시,증명하는 공적 기록에 중대한 공백이 발생하게 되므로, 호주제를 전제하지 않는 새로운 호적체계로 호적법을 개정할 때까지 심판대상조항들을 잠정적으로 계속 적용케 하는 것이 필요하다며 헌법불합치결정을 선고하였다.
1. 사건의 개요
(1) 2001헌가9,10 사건
이 사건의 신청인들은 혼인하였다가 이혼하고 일가를 각 창립한 자들로서, 전 부(夫)와의 사이에 태어난 그들 자(子)의 친권행사자이며 양육자인데도 그들 자(子)의 호적은 부(父)인 전 부(夫)가 호주로 있는 가(家)에 편제되어 있다. 신청인들은 그들의 자(子)를 자신의 가(家)에 입적시키기 위하여 관할 호적관청에 각기 입적신고를 하였으나 받아들여지지 아니하자, 법원에 소송을 제기하고서 민법 제778조, 제781조 제1항 본문이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 당해사건 법원은 민법 제781조 제1항 본문 후단에 대한 신청만을 받아들여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다.
(2) 2001헌가11 내지 15, 2004헌가5 사건
이 사건의 신청인들은 혼인하여 각 그 배우자와 하나의 가(家)를 이루어 동일한 가적에 올라 있고, 호적상 호주는 부(夫)인 신청인들(2001헌가11,14, 2004헌가5 사건의 경우) 또는 신청인들의 부(夫)(2001헌가12,13,15 사건의 경우)로 되어 있다. 신청인들은 부(夫)가 호주로 되어 있는 가를 무호주, 즉 호주가 없는 가로 바꾸기 위하여 각기 관할 호적관청에 호주변경신고를 하였으나 받아들여지지 아니하자, 법원에 소송을 제기하고서 민법 제778조, 제826조 제3항 본문이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 당해사건 법원들은 민법 제778조에 대한 신청만 모두 받아들여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상 조문
[헌법재판소는 법원이 위헌제청한 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단뿐만 아니라 민법 제826조 제3항 본문까지도 직권으로 심판대상에 포함시켰다]
민법 제778조(호주의 정의) 일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다. 제781조 (자의 입적, 성과 본) ①자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다. 다만, 부가 외국인인 때에는 모의 성과 본을 따를 수 있고 모가에 입적한다. 제826조(부부간의 의무) ③ 처는 부의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 부가 처의 가에 입적할 수 있다.
3. 결정이유의 요지
가. 헌법과 전통의 관계
[호주제는 전통 가족제도이므로 존중하여야 한다는 주장이 있어 먼저 헌법과 가족법의 관계, 헌법 제9조(전통문화의 계승,발전)와 헌법 제36조 제1항(혼인과 가족생활의 개인존엄 및 양성평등)의 관계에 관하여 살피고 있다]
(1) 헌법은 국가사회의 최고규범이므로 가족제도가 비록 역사적,사회적 산물이라는 특성을 지니고 있다 하더라도 헌법의 우위로부터 벗어날 수 없으며, 가족법이 헌법이념의 실현에 장애를 초래하고, 헌법규범과 현실과의 괴리를 고착시키는데 일조하고 있다면 그러한 가족법은 수정되어야 한다.
(2) 우리 헌법은 제정 당시부터 특별히 혼인의 남녀동권을 헌법적 혼인질서의 기초로 선언함으로써 우리 사회 전래의 가부장적인 봉건적 혼인질서를 더 이상 용인하지 않겠다는 헌법적 결단을 표현하였으며, 현행 헌법에 이르러 양성평등과 개인의 존엄은 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치규범으로 확고히 자리잡았다. 한편, 헌법 전문과 헌법 제9조에서 말하는 ‘전통’, '전통문화’란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며, 가족제도에 관한 전통, 전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.
나. 호주제의 위헌성
[먼저 호주제의 내용을 개관한 다음, 헌법 제36조 제1항에 규정된 양성평등과 개인존엄에 위반된다고 판단하였으며, 변화된 사회환경과 가족상(像)에 비추어도 호주제 존치의 이유가 없음을 밝히고 있다]
(1) 심판대상조항인 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문이 그 근거와 골격을 이루고 있는 호주제는 ‘호주를 정점으로 가(家)라는 관념적 집합체를 구성하고, 이러한 가를 직계비속남자를 통하여 승계시키는 제도’, 달리 말하면 남계혈통을 중심으로 가족집단을 구성하고 이를 대대로 영속시키는데 필요한 여러 법적 장치로서, 단순히 집안의 대표자를 정하여 이를 호주라는 명칭으로 부르고 호주를 기준으로 호적을 편제하는 제도는 아니다.
(2) 호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서, 호주승계 순위, 혼인 시 신분관계 형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유없이 남녀를 차별하는 제도이고, 이로 인하여 많은 가족들이 현실생활과 가족의 복리에 맞는 법률적 가족관계를 형성하지 못하여 여러모로 불편과 고통을 겪고 있다.
우선 호주 지위를 승계함에 있어 철저히 남성우월적 서열을 매김으로써 남녀를 차별적으로 취급하고 있다. 남자라는 이유만으로 어머니와 누나들을 제치고 아들이, 또한 할머니, 어머니를 제치고 유아인 손자가 호주의 지위를 차지하게 된다.
다음으로 혼인을 하더라도 남자는 자신의 가(家)에 그대로 머무르거나 법정분가하면서 새로운 가의 호주가 되는 반면, 여자는 자신의 가를 떠나 남편이 속한 가 또는 남편이 호주로 된 가의 가족원이 될 뿐이다. 부부는 혼인관계의 대등한 당사자임에도 불구하고 처가 일방적으로 편입되는 이러한 제도로 인해 처의 부에 대한 수동적․종속적 관계가 정착된다.
한편, 자녀의 부가(父家)입적조항은 그 자체로 부계혈통 우위의 사고에 기초한 것으로서, 이로 말미암아 부모가 이혼하고 모(母)가 자녀의 친권자이자 양육자로서 자녀와 함께 살더라도, 당사자의 의사나 자녀 복리의 관점에서 아무리 모가(母家)입적이 절실한 경우에도 그 자녀는 여전히 부가(父家)에 소속되고 그 부(父)가 자녀들의 호주로 될 수밖에 없다. 또한 여자가 재혼하여 재혼부(夫)의 동의하에 전부(前夫) 소생의 자녀들과 함께 살더라도 전부(前夫)의 동의가 없으면 자녀들과 각기 다른 가의 구성원이 될 수밖에 없다. 이와 같이 모와 자녀가 현실적 가족생활대로 법률적 가족관계를 형성하지 못하여 비정상적 가족으로 취급됨으로써 겪는 불편과 고통은 이혼율과 재혼율이 점차 높아지는 상황에서 심각하게 받아들여야 할 사회문제이다.
숭조(崇祖)사상, 경로효친, 가족화합과 같은 전통사상이나 미풍양속은 문화와 윤리의 측면에서 얼마든지 계승, 발전시킬 수 있으므로 이를 근거로 호주제의 위와 같은 명백한 남녀차별성을 정당화하기 어렵다.
(3) 호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정,강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인․가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.
(4) 오늘날 가족관계는 한 사람의 가장(호주)과 그에 복속하는 가속(家屬)으로 분리되는 권위주의적인 관계가 아니라, 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 성별을 떠나 평등하게 존중되는 민주적인 관계로 변화하고 있고, 사회의 분화에 따라 가족의 형태도 모와 자녀로 구성되는 가족, 재혼부부와 그들의 전혼소생자녀로 구성되는 가족 등으로 매우 다변화되었으며, 여성의 경제력 향상, 이혼율 증가 등으로 여성이 가구주로서 가장의 역할을 맡는 비율이 점증하고 있다. 호주제가 설사 부계혈통주의에 입각한 전래의 가족제도와 일정한 연관성을 지닌다고 가정하더라도, 이와 같이 그 존립의 기반이 붕괴되어 더 이상 변화된 사회환경 및 가족관계와 조화되기 어려운 호주제를 존치할 이유를 찾아보기 어렵다.
다. 헌법불합치결정의 선택
호주제의 골격을 이루는 심판대상조항들이 위헌으로 되면 호주제는 존속하기 어렵고, 그 결과 호주를 기준으로 가별로 편제토록 되어 있는 현행 호적법이 그대로 시행되기 어려워 신분관계를 공시․증명하는 공적 기록에 중대한 공백이 발생하게 되므로, 호주제를 전제하지 않는 새로운 호적체계로 호적법을 개정할 때까지 심판대상조항들을 잠정적으로 계속 적용케 하기 위하여 헌법불합치결정을 선고한다.
4. 반대의견의 요지
가. 재판관 김영일, 재판관 권 성의 반대의견
(1) 현행법상의 호주제는 고대 이래 조선 중기까지 이어져온 우리 고유의 합리적 부계혈통주의의 전통을 이어받아 부계혈통주의의 존립을 위한 극히 기본적인 요소만을 담고 있는 것으로서, 일제 잔재로서의 색채를 불식하고 우리 고유의 관습으로 복귀한 것으로 평가할 수 있으며, 혼인과 가족관계를 규율하는 가족법은 전통성,보수성,윤리성을 강하게 가질 수밖에 없어서 혼인과 가족관계에 관한 헌법규정을 해석함에 있어서는 가족법의 전통적 성격을 고려하지 않을 수 없고, 특히 가족법의 영역에서 도식적인 평등의 잣대로 우리의 전통문화를 함부로 재단함으로써 전통가족문화가 송두리째 부정되고 해체되는 결과를 초래하여서는 아니된다.
(2) 현행법상의 호주제는 전통 가족제도의 핵심인 부계혈통주의에 입각한 가의 구성 및 가통의 계승을 위한 제도로서 이를 위하여 마련된 처의 부가입적 원칙, 자의 부가입적 원칙 및 호주승계제도는 우리 사회의 오랜 전통과 현실에 기초한 것일 뿐만 아니라 여성에 대한 실질적 차별을 내용으로 하고 있는 것으로 보기 어렵다는 점에서 평등원칙에 위반되지 아니하며, 호주제가 신분관계를 일방적으로 형성되는 측면이 있다고 하더라도 이는 가족제도를 법제화하는 과정에서 부득이한 것일 뿐만 아니라 임의분가, 호주승계권의 포기 등 이를 완화하는 제도를 두고 있으므로 개인의 존엄을 존중하지 않는 것이라 보기도 어려우므로 결국 헌법 제36조 제1항에 위반되지 아니한다.
나. 재판관 김영일의 위 반대의견에 대한 별개의견
민법 제781조 제1항 본문 후단이 규정하고 있는 자의 부가입적 원칙이 그 자체로서 위헌은 아니나, 그 원칙에 대한 예외의 설정이 너무 좁게 한정되어 있어서 다수의견이 지적하는 바와 같이 현실에 맞지 않고 불합리하게 자의 의사를 지나치게 제한하고 모를 실질적으로 차별하므로 개인의 존엄 및 평등의 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없어, 결론적으로 민법 제778조, 제826조 제3항 본문은 헌법에 위반되지 아니하나, 민법 제781조 제1항 본문 후단은 헌법에 위반된다.
다. 재판관 김효종의 반대의견
민법이 가제도(家制度)를 두고 있는 것은 헌법이 보장하는 가족제도를 형성하고 유지하는 데 기여한다 할 것이고, 각개의 가(家)에 호주를 두고 있는 것은 우리의 전통문화에 터 잡은 것으로 봄이 상당하므로, 민법 제778조가 법적 개념으로서 가(家)의 존재를 인정하고 여기에 호주의 관념을 도입하였다 하여 헌법 제36조 제1항을 비롯한 헌법에 위배된다고 볼 수 없으며, 호주제의 양성차별적 요소는 민법 제984조 등 위헌성이 있는 관련 개별규정의 효력을 상실시키거나 입법적 개선이 이루어지면 해소될 수 있는 문제여서 그러한 위헌적 요소가 가제도의 기본조항인 민법 제778조에 본질적으로 내재된 문제라고 볼 수 없다. 따라서 민법 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문에 관하여는 위헌이라는 다수의견과 견해를 같이 하지만 민법 제778조는 가족제도의 보장을 위한 입법재량의 범위 내에서 이루어진 입법적 조치로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
◇의견 정리◇
다수의견: (호주제가 위헌이며) 심판대상조항 모두 위헌
김영일 재판관: (호주제는 합헌이고) 민법 제778조, 제826조 제3항 본문은 합헌이나, 민법 제781조 제1항 본문 후단은 위헌
권 성 재판관: (호주제는 합헌이고) 심판대상조항 모두 합헌 김효종 재판관: 민법 제781조 제1항 본문 후단, 제826조제3항 본문은 위헌이나, 제778조는 가(家)제도의 틀을 설정한 것일 뿐이므로 합헌
5. 결정의 효과
(1) 현행 호주제가 위헌임이 확인되었다.
(2) 호주제를 전제로 한 호적제도의 공백을 피하기 위하여 단순위헌 대신 헌법불합치 결정을 내리게 된 것이며, 심판대상조항들(호주제)은 호적법 개정 시까지는 잠정적으로 계속 적용된다.
(2) 입법자는 조속히 호적법을 개정하여 위헌인 호주제의 잠정적인 지속을 최소화할 의무가 있다
호주제 위헌 결정
헌법재판소 전원재판부는 2005. 2. 3. (2001헌가9 등. 주심 金榮一 재판관)에서, 재판관 6인의 다수의견으로,
1. 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문이 그 근거와 골격을 이루고 있는 호주제는 혼인과 가족생활에서 개인의 존엄과 양성의 평등을 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 하였다.
2. 다만, 단순위헌결정을 하게 되면 호주를 기준으로 가별로 편제토록 되어 있는 현행 호적법이 그대로 시행되기 어려워 신분관계를 공시,증명하는 공적 기록에 중대한 공백이 발생하게 되므로, 호주제를 전제하지 않는 새로운 호적체계로 호적법을 개정할 때까지 심판대상조항들을 잠정적으로 계속 적용케 하는 것이 필요하다며 헌법불합치결정을 선고하였다.
1. 사건의 개요
(1) 2001헌가9,10 사건
이 사건의 신청인들은 혼인하였다가 이혼하고 일가를 각 창립한 자들로서, 전 부(夫)와의 사이에 태어난 그들 자(子)의 친권행사자이며 양육자인데도 그들 자(子)의 호적은 부(父)인 전 부(夫)가 호주로 있는 가(家)에 편제되어 있다.
신청인들은 그들의 자(子)를 자신의 가(家)에 입적시키기 위하여 관할 호적관청에 각기 입적신고를 하였으나 받아들여지지 아니하자, 법원에 소송을 제기하고서 민법 제778조, 제781조 제1항 본문이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 당해사건 법원은 민법 제781조 제1항 본문 후단에 대한 신청만을 받아들여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다.
(2) 2001헌가11 내지 15, 2004헌가5 사건
이 사건의 신청인들은 혼인하여 각 그 배우자와 하나의 가(家)를 이루어 동일한 가적에 올라 있고, 호적상 호주는 부(夫)인 신청인들(2001헌가11,14, 2004헌가5 사건의 경우) 또는 신청인들의 부(夫)(2001헌가12,13,15 사건의 경우)로 되어 있다.
신청인들은 부(夫)가 호주로 되어 있는 가를 무호주, 즉 호주가 없는 가로 바꾸기 위하여 각기 관할 호적관청에 호주변경신고를 하였으나 받아들여지지 아니하자, 법원에 소송을 제기하고서 민법 제778조, 제826조 제3항 본문이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 당해사건 법원들은 민법 제778조에 대한 신청만 모두 받아들여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상 조문
[헌법재판소는 법원이 위헌제청한 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단뿐만 아니라 민법 제826조 제3항 본문까지도 직권으로 심판대상에 포함시켰다]
민법 제778조(호주의 정의) 일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다.
제781조 (자의 입적, 성과 본) ①자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다. 다만, 부가 외국인인 때에는 모의 성과 본을 따를 수 있고 모가에 입적한다.
제826조(부부간의 의무) ③ 처는 부의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 부가 처의 가에 입적할 수 있다.
3. 결정이유의 요지
가. 헌법과 전통의 관계
[호주제는 전통 가족제도이므로 존중하여야 한다는 주장이 있어 먼저 헌법과 가족법의 관계, 헌법 제9조(전통문화의 계승,발전)와 헌법 제36조 제1항(혼인과 가족생활의 개인존엄 및 양성평등)의 관계에 관하여 살피고 있다]
(1) 헌법은 국가사회의 최고규범이므로 가족제도가 비록 역사적,사회적 산물이라는 특성을 지니고 있다 하더라도 헌법의 우위로부터 벗어날 수 없으며, 가족법이 헌법이념의 실현에 장애를 초래하고, 헌법규범과 현실과의 괴리를 고착시키는데 일조하고 있다면 그러한 가족법은 수정되어야 한다.
(2) 우리 헌법은 제정 당시부터 특별히 혼인의 남녀동권을 헌법적 혼인질서의 기초로 선언함으로써 우리 사회 전래의 가부장적인 봉건적 혼인질서를 더 이상 용인하지 않겠다는 헌법적 결단을 표현하였으며, 현행 헌법에 이르러 양성평등과 개인의 존엄은 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치규범으로 확고히 자리잡았다.
한편, 헌법 전문과 헌법 제9조에서 말하는 ‘전통’, '전통문화’란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며, 가족제도에 관한 전통, 전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.
나. 호주제의 위헌성
[먼저 호주제의 내용을 개관한 다음, 헌법 제36조 제1항에 규정된 양성평등과 개인존엄에 위반된다고 판단하였으며, 변화된 사회환경과 가족상(像)에 비추어도 호주제 존치의 이유가 없음을 밝히고 있다]
(1) 심판대상조항인 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문이 그 근거와 골격을 이루고 있는 호주제는 ‘호주를 정점으로 가(家)라는 관념적 집합체를 구성하고, 이러한 가를 직계비속남자를 통하여 승계시키는 제도’, 달리 말하면 남계혈통을 중심으로 가족집단을 구성하고 이를 대대로 영속시키는데 필요한 여러 법적 장치로서, 단순히 집안의 대표자를 정하여 이를 호주라는 명칭으로 부르고 호주를 기준으로 호적을 편제하는 제도는 아니다.
(2) 호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서, 호주승계 순위, 혼인 시 신분관계 형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유없이 남녀를 차별하는 제도이고, 이로 인하여 많은 가족들이 현실생활과 가족의 복리에 맞는 법률적 가족관계를 형성하지 못하여 여러모로 불편과 고통을 겪고 있다.
우선 호주 지위를 승계함에 있어 철저히 남성우월적 서열을 매김으로써 남녀를 차별적으로 취급하고 있다. 남자라는 이유만으로 어머니와 누나들을 제치고 아들이, 또한 할머니, 어머니를 제치고 유아인 손자가 호주의 지위를 차지하게 된다.
다음으로 혼인을 하더라도 남자는 자신의 가(家)에 그대로 머무르거나 법정분가하면서 새로운 가의 호주가 되는 반면, 여자는 자신의 가를 떠나 남편이 속한 가 또는 남편이 호주로 된 가의 가족원이 될 뿐이다. 부부는 혼인관계의 대등한 당사자임에도 불구하고 처가 일방적으로 편입되는 이러한 제도로 인해 처의 부에 대한 수동적․종속적 관계가 정착된다.
한편, 자녀의 부가(父家)입적조항은 그 자체로 부계혈통 우위의 사고에 기초한 것으로서, 이로 말미암아 부모가 이혼하고 모(母)가 자녀의 친권자이자 양육자로서 자녀와 함께 살더라도, 당사자의 의사나 자녀 복리의 관점에서 아무리 모가(母家)입적이 절실한 경우에도 그 자녀는 여전히 부가(父家)에 소속되고 그 부(父)가 자녀들의 호주로 될 수밖에 없다.
또한 여자가 재혼하여 재혼부(夫)의 동의하에 전부(前夫) 소생의 자녀들과 함께 살더라도 전부(前夫)의 동의가 없으면 자녀들과 각기 다른 가의 구성원이 될 수밖에 없다. 이와 같이 모와 자녀가 현실적 가족생활대로 법률적 가족관계를 형성하지 못하여 비정상적 가족으로 취급됨으로써 겪는 불편과 고통은 이혼율과 재혼율이 점차 높아지는 상황에서 심각하게 받아들여야 할 사회문제이다.
숭조(崇祖)사상, 경로효친, 가족화합과 같은 전통사상이나 미풍양속은 문화와 윤리의 측면에서 얼마든지 계승, 발전시킬 수 있으므로 이를 근거로 호주제의 위와 같은 명백한 남녀차별성을 정당화하기 어렵다.
(3) 호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정,강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인․가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.
(4) 오늘날 가족관계는 한 사람의 가장(호주)과 그에 복속하는 가속(家屬)으로 분리되는 권위주의적인 관계가 아니라, 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 성별을 떠나 평등하게 존중되는 민주적인 관계로 변화하고 있고, 사회의 분화에 따라 가족의 형태도 모와 자녀로 구성되는 가족, 재혼부부와 그들의 전혼소생자녀로 구성되는 가족 등으로 매우 다변화되었으며, 여성의 경제력 향상, 이혼율 증가 등으로 여성이 가구주로서 가장의 역할을 맡는 비율이 점증하고 있다.
호주제가 설사 부계혈통주의에 입각한 전래의 가족제도와 일정한 연관성을 지닌다고 가정하더라도, 이와 같이 그 존립의 기반이 붕괴되어 더 이상 변화된 사회환경 및 가족관계와 조화되기 어려운 호주제를 존치할 이유를 찾아보기 어렵다.
다. 헌법불합치결정의 선택
호주제의 골격을 이루는 심판대상조항들이 위헌으로 되면 호주제는 존속하기 어렵고, 그 결과 호주를 기준으로 가별로 편제토록 되어 있는 현행 호적법이 그대로 시행되기 어려워 신분관계를 공시․증명하는 공적 기록에 중대한 공백이 발생하게 되므로, 호주제를 전제하지 않는 새로운 호적체계로 호적법을 개정할 때까지 심판대상조항들을 잠정적으로 계속 적용케 하기 위하여 헌법불합치결정을 선고한다.
4. 반대의견의 요지
가. 재판관 김영일, 재판관 권 성의 반대의견
(1) 현행법상의 호주제는 고대 이래 조선 중기까지 이어져온 우리 고유의 합리적 부계혈통주의의 전통을 이어받아 부계혈통주의의 존립을 위한 극히 기본적인 요소만을 담고 있는 것으로서, 일제 잔재로서의 색채를 불식하고 우리 고유의 관습으로 복귀한 것으로 평가할 수 있으며, 혼인과 가족관계를 규율하는 가족법은 전통성,보수성,윤리성을 강하게 가질 수밖에 없어서 혼인과 가족관계에 관한 헌법규정을 해석함에 있어서는 가족법의 전통적 성격을 고려하지 않을 수 없고, 특히 가족법의 영역에서 도식적인 평등의 잣대로 우리의 전통문화를 함부로 재단함으로써 전통가족문화가 송두리째 부정되고 해체되는 결과를 초래하여서는 아니된다.
(2) 현행법상의 호주제는 전통 가족제도의 핵심인 부계혈통주의에 입각한 가의 구성 및 가통의 계승을 위한 제도로서 이를 위하여 마련된 처의 부가입적 원칙, 자의 부가입적 원칙 및 호주승계제도는 우리 사회의 오랜 전통과 현실에 기초한 것일 뿐만 아니라 여성에 대한 실질적 차별을 내용으로 하고 있는 것으로 보기 어렵다는 점에서 평등원칙에 위반되지 아니하며, 호주제가 신분관계를 일방적으로 형성되는 측면이 있다고 하더라도 이는 가족제도를 법제화하는 과정에서 부득이한 것일 뿐만 아니라 임의분가, 호주승계권의 포기 등 이를 완화하는 제도를 두고 있으므로 개인의 존엄을 존중하지 않는 것이라 보기도 어려우므로 결국 헌법 제36조 제1항에 위반되지 아니한다.
나. 재판관 김영일의 위 반대의견에 대한 별개의견
민법 제781조 제1항 본문 후단이 규정하고 있는 자의 부가입적 원칙이 그 자체로서 위헌은 아니나, 그 원칙에 대한 예외의 설정이 너무 좁게 한정되어 있어서 다수의견이 지적하는 바와 같이 현실에 맞지 않고 불합리하게 자의 의사를 지나치게 제한하고 모를 실질적으로 차별하므로 개인의 존엄 및 평등의 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없어, 결론적으로 민법 제778조, 제826조 제3항 본문은 헌법에 위반되지 아니하나, 민법 제781조 제1항 본문 후단은 헌법에 위반된다.
다. 재판관 김효종의 반대의견
민법이 가제도(家制度)를 두고 있는 것은 헌법이 보장하는 가족제도를 형성하고 유지하는 데 기여한다 할 것이고, 각개의 가(家)에 호주를 두고 있는 것은 우리의 전통문화에 터 잡은 것으로 봄이 상당하므로, 민법 제778조가 법적 개념으로서 가(家)의 존재를 인정하고 여기에 호주의 관념을 도입하였다 하여 헌법 제36조 제1항을 비롯한 헌법에 위배된다고 볼 수 없으며, 호주제의 양성차별적 요소는 민법 제984조 등 위헌성이 있는 관련 개별규정의 효력을 상실시키거나 입법적 개선이 이루어지면 해소될 수 있는 문제여서 그러한 위헌적 요소가 가제도의 기본조항인 민법 제778조에 본질적으로 내재된 문제라고 볼 수 없다. 따라서 민법 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문에 관하여는 위헌이라는 다수의견과 견해를 같이 하지만 민법 제778조는 가족제도의 보장을 위한 입법재량의 범위 내에서 이루어진 입법적 조치로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
◇의견 정리◇
다수의견: (호주제가 위헌이며) 심판대상조항 모두 위헌
김영일 재판관: (호주제는 합헌이고) 민법 제778조, 제826조 제3항 본문은 합헌이나, 민법 제781조 제1항 본문 후단은 위헌
권 성 재판관: (호주제는 합헌이고) 심판대상조항 모두 합헌
김효종 재판관: 민법 제781조 제1항 본문 후단, 제826조제3항 본문은 위헌이나, 제778조는 가(家)제도의 틀을 설정한 것일 뿐이므로 합헌
5. 결정의 효과
(1) 현행 호주제가 위헌임이 확인되었다.
(2) 호주제를 전제로 한 호적제도의 공백을 피하기 위하여 단순위헌 대신 헌법불합치 결정을 내리게 된 것이며, 심판대상조항들(호주제)은 호적법 개정 시까지는 잠정적으로 계속 적용된다.
(2) 입법자는 조속히 호적법을 개정하여 위헌인 호주제의 잠정적인 지속을 최소화할 의무가 있다